Google+
 
EN CN Контакты

Новые требования к рекламной деятельности в России: законодательство и практика

Второе полугодие 2012 года оказалось чрезвычайно насыщенным нововведениями в части правового регулирования рекламной деятельности. Самым обсуждаемым из них стало, несомненно, вступление в силу изменений в Федеральный закон "О рекламе" – основной правовой акт, непосредственно регламентирующий порядок и условия размещения рекламы товаров, работ и услуг, – в целях защиты детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию, а также в целях ограничения потребления алкогольной продукции. За ним последовало и другое, не менее существенное событие: 8 октября 2012 года Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принял постановление, в котором выразил официальную позицию по вопросам судебного толкования закона "О рекламе". Наконец, уже в конце года Правительство Российской Федерации утвердило Положение о государственном надзоре в области рекламы, определившее полномочия Федеральной антимонопольной службы в части осуществления данной государственной функции.

Какие же преимущества и риски ждут участников рекламного бизнеса в связи с нововведениями, обрушившимися на этот рынок в 2012 году?


Реклама и дети

Изменения, вступившие в силу в июле и сентябре 2012 года, целью которых стало ограничение доступа детей к не предназначенной по той или иной причине для их восприятия информации, направлены как на полное освобождение учебных материалов по основным образовательным программам начального и полного (общего) образования от размещаемой в них рекламы, так и на реализацию задач по защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию.

  • Расширен перечень учебных материалов, на которых не может располагаться рекламная информация: кроме учебников, школьных тетрадей и дневников, запрет распространяется теперь также на учебные пособия и любую другую учебную литературу.

С другой стороны, если прежняя редакция закона запрещала размещение рекламы в материалах, предназначенных для обучения детей по всем программам начального и полного (общего) образования, то сейчас в этот перечень входят только основные образовательные программы, определенные в соответствии с государственными образовательными стандартами . Следует иметь в виду, однако, что Федеральная антимонопольная служба – уполномоченный орган в сфере контроля рекламной деятельности – не признает различий между этими понятиями, поэтому, если организация не настроена на судебное разрешение спора с названным органом государственной власти, не стоит принимать во внимание их существование.

  • В целях обеспечения защиты детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию, законом "О рекламе" установлены новые требования к рекламе информационной продукции.

Еще в конце 2010 года законодателем было, наконец, формально закреплено понятие информации порнографического характера, но лишь 1 сентября 2012 года введен в действие запрет на использование такой информации в рекламных целях . Рекламные материалы теперь не должны содержать натуралистические изображения или описания половых органов человека и (или) полового сношения либо сопоставимого с половым сношением действия сексуального характера, в том числе такого действия, совершаемого в отношении животного.

Информационная продукция таких видов, как продукция средств массовой информации, печатная, аудиовизуальная продукция, программы для электронных вычислительных машин и базы данных, а также информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, информационно-телекоммуникационных сетей и сетей подвижной радиотелефонной связи , должна классифицироваться по возрастным категориям адресатов в зависимости от ее жанра, тематики, содержания и художественного оформления, особенностей ее восприятия детьми и возможности причинения вреда их здоровью или развитию . Реклама информационной продукции, классифицируемой по приведенным основаниям, должна включать в себя сообщение о ее категории.

Именно это требование, пожалуй, нашло наиболее широкий отклик среди предпринимателей, которые, опасаясь санкций со стороны проверяющих органов, классифицируют и маркируют указаниями на категории информации рекламу товаров, работ, услуг, даже косвенно не относящихся к информационной продукции. Так, встречаются отметки "0+", "6+", "12+", "16+" и "18+" в рекламе автомобилей, банковских продуктов, продуктов питания, учебных, медицинских и спортивных учреждений, хотя к рекламодателям таких товаров, работ и услуг новые требования совершенно не относятся.

Вот основные аргументы, которые докажут правоту рекламодателя или рекламораспространителя в случае возникновения претензий при проведении контрольных мероприятий:
  • согласно статье 10.1 Федерального закона "О рекламе", требование об указании категории рекламируемой продукции относится только к информационной продукции;
  • под информационной продукцией, исходя из буквального прочтения нормы статьи 2 Федерального закона "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию", понимаются предназначенные для оборота на территории Российской Федерации продукция средств массовой информации, печатная продукция, аудиовизуальная продукция, программы для электронных вычислительных машин и базы данных, информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, информационно-телекоммуникационных сетей и сетей подвижной радиотелефонной связи;
  • часть 2 статьи 1 Федерального закона "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" исключает из сферы его правового регулирования рекламу, что означает невозможность применения установленных им требований, не опосредованных нормами закона "О рекламе".

Последний из приведенных аргументов позволяет сделать и еще один немаловажный вывод: при распространении рекламы даже той информационной продукции, которая маркирована знаками, ограничивающими доступ к ней до достижения определенного возраста, соблюдение введенных ограничений необязательно. Например, демонстрация перед показом фильма, предназначенного для просмотра лицами, достигшими двенадцатилетнего возраста, рекламы фильма, маркированного знаком "18+", не нарушает закон "О рекламе".

При этом, однако, необходимо учитывать также и другие нововведения, в том числе законодательный запрет на распространение рекламы, содержащей информацию, запрещенную для распространения среди детей, в предназначенных для них образовательных организациях, детских медицинских, санаторно-курортных, физкультурно-спортивных организациях, организациях культуры, отдыха и оздоровления детей или на расстоянии менее ста метров от границ территорий этих организаций . Иными словами, во-первых, данный запрет не означает полного запрета рекламы информационной продукции, запрещенной для распространения среди детей, в названных местах, а во-вторых – обязывает рекламодателя при распространении рекламы в рассматриваемых случаях исключить из состава текстового, звукового, аудиовизуального или иного применяемого в рекламном сообщении информационного ряда информации, которая может причинить вред здоровью или развитию детей. Это может быть реализовано следующим образом: в рекламном материале, распространяемом в детском учреждении, демонстрируются образы, восприятие которых детьми не причиняет вред их здоровью и развитию. Одновременно до потребителя доносится информация о возрастном ограничении, действующем в отношении рекламируемой продукции.

Расширение перечня запретов и ограничений, связанных с защитой детской психики, коснулось и официального толкования объема ситуаций, в которых запрещена демонстрация несовершеннолетних в рекламных целях. С учетом внесенных изменений к опасным ситуациям, в которых недопустим показ несовершеннолетних, отнесены, в том числе, ситуации, побуждающие к совершению действий, представляющих угрозу их жизни или здоровью, включая причинение вреда своему здоровью. Однако, как разъясняет Федеральная антимонопольная служба, данные ситуации не являются единственно возможными опасными ситуациями, соответственно, если в рекламе несовершеннолетние показываются в иных опасных ситуациях, такая реклама также должна признаваться нарушающей пункт 6 статьи 6 закона "О рекламе".


Новые условия рекламы алкоголя

Порядок и условия рекламы алкоголя в последние годы всё более усложняются.

Уже привычный россиянам запрет на использование в рекламе алкогольной продукции образов детей и животных дополнен включением в этот перечень образов, выполненных с использованием мультипликации (анимации).

С 1 января 2013 года введен полный запрет на размещение рекламы алкоголя в периодических печатных изданиях независимо от места, которое она занимает (ранее такой запрет распространялся только на рекламу на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов) . Учитывая, что чуть ранее – в июле 2012 года – был законодательно закреплен запрет на размещение рекламы алкогольной продукции в информационно-коммуникационной сети "Интернет" , можно с уверенностью сказать, что законодатель продолжает начатую еще при принятии закона "О рекламе" планомерную борьбу с рекламой алкоголя во всех средствах массовой информации.

Особое внимание законодателя на протяжении последних лет сосредоточено на ограничении рекламы крепких алкогольных напитков. В июле 2012 года в силу вступили требования, в соответствии с которыми реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов . Таким образом, крепкие алкогольные напитки могут рекламироваться только в местах, обладающих следующими характеристиками:
  • помещение, используемое для рекламы алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции, должно находиться в здании или части здания или строения, прочно связанном фундаментом с земельным участком, на котором оно расположено, т.е. признаваемым недвижимым имуществом;
  • здание или сооружение, в котором располагается помещение, должно быть присоединено к сетям инженерно-технического обеспечения;
  • помещение должно использоваться в качестве торгового объекта ;
  • организация торговли, расположенная в помещении, должна осуществлять деятельность в сфере розничной торговли алкогольной продукции.

Существенные ограничения коснулись также проведения стимулирующих мероприятий, направленных на повышение розничных продаж алкоголя. Проведение рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов алкогольной продукции, допустимо теперь только в помещениях, соответствующих признакам стационарных торговых объектов , то есть проведение дегустации алкоголя вне площадей таких помещений стало нарушением законодательства о рекламе.


ВАС разъясняет...

8 октября 2012 года Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принято постановление, разъясняющее некоторые вопросы практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе".

В первую очередь Пленум обратил внимание на состав рекламной информации и четко определил, какие сведения, хотя фактически и способные выполнять рекламную функцию, не могут признаваться рекламой. К таковым, как указал Пленум, относятся:
  • Информация об алкогольной продукции, включающая наименование алкогольной продукции, наименование и юридический адрес ее производителя, страну происхождения, дату изготовления, срок использования, цену, объем в потребительской таре, содержание этилового спирта, сведения о сертификации или декларировании соответствия, о государственных стандартах, требованиям которых алкогольная продукция должна соответствовать, об основных ингредиентах, влияющих на вкус и аромат, о содержании вредных для здоровья веществ по сравнению с обязательными требованиями государственных стандартов и противопоказаниях к применению, а также о вреде употребления алкогольной продукции для здоровья.
  • Информация, которая подлежит указанию на вывесках в местах продажи товаров, работ, услуг, этикетках или ярлыках либо листках-вкладышах упакованных пищевых продуктов в соответствии с законодательством о защите прав потребителей (сведения об изготовителе и продавце (исполнителе), о реализуемых товарах, работах, услугах) , а также в соответствии с законодательством о качестве и безопасности пищевых продуктов.
  • Сведения, которые должны предоставляться организаторами и операторами государственных и муниципальных лотерей в виде годовых отчетов , а также информация о результатах проведенных розыгрышей.
  • Информация, подлежащая сообщению акционерным обществом в целях исполнения им обязанности по раскрытию информации.
  • Сведения, размещаемые в качестве выходных данных средств массовой информации.
  • Информация о наименовании (коммерческом обозначении) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре).
  • Сведения, размещаемые в силу обычая делового оборота.
  • Информация, размещенная на дорожных знаках и указателях по согласованию с органами Государственной инспекции безопасности дорожного движения МВД России, размещенная в соответствии с действующими в отношении дорожных знаков государственными стандартами.

В Постановлении нашли отражение и решения отдельных спорных вопросов, связанных с установлением мер гражданско-правовой и административной ответственности за совершение правонарушений в сфере рекламы. Наиболее важными из них представляются следующие:

1. Об установлении объективной стороны нарушения условий договора спонсорской рекламы Пленум разъяснил, что существенное искажение наименования спонсора, за исключением неправильного указания его организационно-правовой формы, должно рассматриваться как ненадлежащее выполнение рекламораспространителем своих обязательств и влечь соответствующие гражданско-правовые последствия. Ошибки в указании организационно-правовой формы спонсора – юридического лица – признаются существенным искажением наименования только в том случае, если оно не позволяет потребителю рекламы с достоверностью идентифицировать лицо, выступающее спонсором.

2. Определен порядок установления сроков давности по делам об административных правонарушениях в сфере рекламы. Судам указано, что началом течения срока исковой давности должен признаваться не момент принятия антимонопольным органом решения о нарушении законодательства о рекламе, а момент фактического совершения правонарушения, который, в свою очередь, в случае размещения рекламы в средствах массовой информации должен определяться как день последнего распространения рекламы. Если средство массовой информации, в котором размещена спорная реклама, выпущено тиражом, то таким днем считается день начала распространения соответствующего тиража.

3. Определены условия возложения на рекламодателя обязанности публичного опровержения недостоверной рекламы. Такое опровержение должно быть предоставлено независимо от того, представлены ли достаточные доказательства нарушения недостоверной рекламой прав и законных интересов третьих лиц, поскольку контрреклама сама по себе несет угрозу нарушения их прав и законных интересов.

4. Установлены основания разграничения составов таких административных правонарушений, как нарушение законодательства о рекламе и недобросовестная конкуренция, а также отдельные вопросы порядка привлечения к административной ответственности субъектов рекламной деятельности.

Поскольку от квалификации совершенного правонарушения зависит размер штрафа, назначаемого в качестве меры административной ответственности, имеет смысл использование при обжаловании решений должностных лиц антимонопольного органа представленных в Постановлении оснований. Если ложные, неточные или искаженные сведения, отвечающие признакам недобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, то меры административной ответственности должны устанавливаться за нарушение законодательства о рекламе. Если же информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, распространяется не только посредством рекламы, но и другим способом (например, на этикетках товара, в переписке с контрагентами по договорам), лицо подлежит привлечению к административной ответственности за недобросовестную конкуренцию, способной повлечь гораздо более значительные штрафные санкции.

Что касается субъектов административной ответственности, то Пленум признал не соответствующим действующему законодательству привлечение к нескольким мерам ответственности за одно совершенное правонарушение лица, которое одновременно является рекламодателем, рекламораспространителем и рекламопроизводителем. Такой субъект должен быть привлечен к ответственности однократно.

Вопрос об ответственности рекламораспространителя также стал объектом внимания Пленума. Рекламораспространитель может быть признан виновным в нарушении законодательства о рекламе только в том случае, если он не запросил от рекламодателя сведения, подтверждающие достоверность рекламы, либо, запросив, но не получив запрошенных сведений, тем не менее не отказался от распространения рекламы. Кроме того, рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности в том случае, если при проверке предоставленных ему сведений (например, соответствия сертификата на товар объекту рекламирования; сведений о государственной регистрации лицу, предоставившему эти сведения) не проявит должных осмотрительности и осторожности.

  • Судебной практикой выработана позиция относительно порядка использования в рекламе сравнения рекламируемого товара, работы, услуги с другими товарами, работами, услугами. Как указал Пленум, рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Критерии, используемые в рекламе, должны быть сопоставимыми и достаточными для полного сравнения. Достоверными должны быть как критерии, так и фактические данные, на которых базируется сравнение.
  • Пожалуй, одним из наиболее интересных выводов, который был сделан Пленумом, стала выработка официальной позиции относительно распространения рекламы по сетям электросвязи. Суд определил, что согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Кроме перечисленных вопросов, Пленум Высшего Арбитражного Суда обратил внимание также на особенности доказывания и привлечения к ответственности за нарушение требований к размещению рекламы на рекламных конструкциях, проблемы, связанные с рекламой биологически активных добавок, банковских, страховых и финансовых услуг.


ФАС атакует!

3 января 2012 года вступило в силу Положение о государственном надзоре в области рекламы, определившее цели, задачи, функции и полномочия Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов . На сегодняшний день от должностных лиц антимонопольных органов можно ожидать проведения контрольных и надзорных мероприятий в следующих формах:
  • проверки в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей;
  • мероприятия по контролю без взаимодействия с органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями;
  • принятие предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений;
  • систематическое наблюдение, анализ и прогнозирование.

Только сейчас, пожалуй, в российской правовой системе сложилась относительно полная законодательная и правоприменительная база рекламной деятельности. Большая часть введенных в действие изменений и дополнений уже опробована на практике в течение второй половины 2012 года, с другими рекламодателям и распространителям только предстоит свыкнуться. А учитывая, что органу надзора в сфере рекламной деятельности определены четкие рамки полномочий и поставлены новые задачи, работать в новых условиях предстоит под пристальным вниманием представителей антимонопольной службы.